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ODP | 08/06/2020 | Edição n. 09/20

 

Notícia

STF inicia julgamento da ADI 5.527 e da ADPF 403 sobre possibilidade de bloqueio nacional de serviços de mensagens instantâneas

Comentário: O plenário do STF iniciou, no dia 27/05, o julgamento conjunto da ADI 5.527 e da ADPF 403, cujo objeto comum é a possibilidade de bloqueio nacional dos serviços de mensagens instantâneas como meio coercitivo para cumprimento de decisões judiciais. Em acurado posicionamento, a Exma. Ministra Rosa Weber, Relatora da ADI, votou pela constitucionalidade do artigo 12, incisos III e IV, da Lei Federal nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), desde que interpretados conforme à Constituição, a fim de assentar que as penalidades de suspensão temporária e de proibição de exercício das atividades somente podem ser impostas aos provedores de conexão e de aplicações de internet nos casos de descumprimento da legislação brasileira quanto à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como aos direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros, não podendo ser imposta a sanção no caso de descumprimento de ordem judicial para fornecimento de dados de usuários.

De fato, a sanção de suspensão das atividades, prevista no Marco Civil da Internet, visa proteger os usuários dos serviços de comunicação, e não o contrário, impondo a responsabilização das empresas em caso de vazamento de dados e conteúdos privados, assegurando os princípios constitucionais da inviolabilidade do sigilo das comunicações e da privacidade. Ainda, restou consignado que a criptografia de ponta a ponta, amplamente utilizada pelos aplicativos de comunicação, é uma ferramenta indispensável à proteção da privacidade e segurança das comunicações online, não sendo possível interpretar a lei de forma a impor punição pela não disponibilização de conteúdo que os provedores não têm acesso.

O julgamento ainda continuou com o voto do Exmo. Ministro Edison Fachin, Relator da ADPF, pela inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 7º, II e do art. 12, III, da Lei Federal 12.965/2014, de modo a afastar qualquer interpretação do dispositivo que autorize ordem judicial que exija acesso excepcional a conteúdo de mensagem criptografada ponta-a-ponta ou que, por qualquer outro meio, enfraqueça a proteção criptográfica de aplicações da internet. O julgamento ainda não foi concluído, tendo o Exmo. Ministro Alexandre de Moraes pedido vista dos autos para apreciação.

 

Jurisprudência

O sobrestamento da Ação Penal para propositura de Acordo de Não Persecução Penal na sistemática da Lei Federal nº 13.964/19

Julgado: HC 5012419-44.2020.4.03.0000, Des. Federal Paulo Fontes

Comentário: O Desembargador Paulo Fontes, em decisão liminar em Habeas Corpus, suspendeu o curso da ação penal, inclusive a audiência já designada, para que a parte procedesse às tratativas com o MPF sobre o ANPP. Considerando que diante da possibilidade de encerramento da instrução na audiência com a prolação de sentença, o ANPP perderia objeto, o Desembargador ressaltou que caberia ao MPF a iniciativa sobre a aplicação do acordo, o qual se manifestou pela possibilidade do pedido, cumpridas as exigências legais.

De acordo com o novo artigo 28-A, do Código de Processo Penal, o Ministério Público poderá propor ANPP nos crimes sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, com a confissão formal do réu, havendo ainda necessidade de se observar diversas condições, como a reparação do dano e a restituição da coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo. Por ter características de Direito penal material e processual penal, a norma tem caráter híbrido, com sérios impactos sobre a extinção de punibilidade após o cumprimento do acordo. Nesse sentido, é considerada norma penal benéfica ao réu e deverá ter aplicação retroativa, conforme os ditames do artigo 5º, XL da Constituição Federal.

Com esse entendimento, diante da negativa de propositura do acordo em qualquer momento do processo, o réu poderá manejar o Habeas Corpus para garantir seus direitos fundamentais e obter um pronunciamento do Ministério Público sobre o tema, ainda que lhe seja negado o ANPP. Neste caso, conforme destacou o Desembargador em sua decisão, caso a defesa discorde do não oferecimento do benefício, deverá se valer do artigo 28-A, § 14, do Código de Processo Penal, requerendo a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público.

As questões sobre a forma de aplicação do Acordo e seu cabimento ainda serão alvo de discussões, especialmente em âmbito tributário sob o prisma da reparação do dano e sua eventual impossibilidade. No entanto, a nenhum réu poderá ser negada a remessa dos autos ao Ministério Público para oferecimento de proposta de Acordo de Não Persecução Penal, sob pena de violar a retroatividade de lei penal mais benéfica.

 

Projeto de Lei

Em destaque

Projeto de Lei pretende alterar o Estatuto da Criança e do Adolescente para permitir a infiltração de agentes de polícia na internet com o objetivo de investigar os crimes previstos nos artigos 216-B (registro não autorizado da intimidade sexual) e 218-C (divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia) do Código Penal.

Iniciativa: Senado Federal – Senador Marcos do Val (PODEMOS/ES)

Comentário:

O Senador Marcos do Val apresentou Projeto de Lei para alterar o Estatuto da Criança e do Adolescente e permitir a infiltração de agentes de polícia na internet. O objetivo, segundo o Parlamentar, seria possibilitar a infiltração policial no ambiente eletrônico para combater a violência decorrente dos delitos dos artigos 216-B e 218-C do Código Penal e reduzir a impunidade do infrator. De fato, os dois tipos penais inclusos em 2018 surgiram para  tutelar a dignidade sexual do indivíduo e, por consequência, a dignidade da pessoa humana, bem como sua honra e intimidade, evitando-se o registro, a filmagem, ou captação de cena do ato sexual sem consentimento. Deve-se atentar ao fato, no entanto, de que a infiltração de agente policial  pode causar a nulidade das provas por interação com a produção probatória, uma vez que os elementos de prova poderiam ser manipulados sem deixar vestígios, o que resultaria em um possível desvirtuamento e consequente ilicitude do material obtido. Revela-se relevante, dessa forma, que autoridades busquem novas alternativas para que os possíveis ilícitos sejam investigados, sem que se esbarre nas garantias do Direito Processual Penal. Atualmente, o PL tramita no Plenário do Senado Federal.

 

Projetos de Lei da Semana 27/maio-3/junho/2020

O Observatório do Direito Penal acompanha semanalmente todos os Projetos de Lei elaborados pela Câmara dos Deputados e Senado Federal, relacionados a temas de Direito Penal e Processo Penal. Confira os PLs apresentados entre os dias 27 de maio e 3 de junho de 2020.

 

ODP na Mídia

  • A advogada criminalista Taisa Carneiro Mariano conversou com o GAY BLOG BR para esclarecer as principais dúvidas quanto à aprovação de homens gays poderem doar sangue. Leia a entrevista.
  • Os advogados criminalistas Leonardo Magalhães Avelar e Bruno Navarro publicaram, no Migalhas de Peso, explicações sobre o trâmite especial de eventual processo criminal envolvendo o Presidente da República. Leia o artigo.
  • Em novo artigo da coluna Perspectivas do Direito Penal, os advogados criminalistas Leonardo Magalhães Avelar e Taisa Carneiro Mariano falam sobre os efeitos que o período de recessão econômica pode acarretar no aumento da ocorrência dos crimes, especialmente os patrimoniais, evidenciando que políticas públicas na economia podem ser imprescindíveis para minimizar impactos significativos na criminalidade. Leia o artigo.
  • Leonardo Magalhães Avelar colaborou com matéria de Ivan Martínez-Vargas e Wálter Nunes para a Folha de S.Paulo sobre consequência penal de alteração na lei que institui o auxílio emergencial de R$ 600. Leia a matéria.

 

Termômetro da Semana


A animosidade entre poderes é a constante no país. A noção de equilíbrio entre poderes se confunde com os empuxos de um lado ao outro para reestabelecer uma pretensa normalidade. Nunca se buscou tanto Montesquieu para servir de fiador a posições tão opostas ao mesmo tempo. Em meio à maré, o direito penal atravessa igual tormenta, vindo um mesmo instituto a ter duas leituras antagônicas em menos de vinte quatro horas. Sob o véu do casuísmo político é impossível que o povo veja com clareza um direito que se torna opaco.

O que dizer sobre um país em que um Ministro de Estado amplamente ameaça a subversão da ordem, estimula o conflito civil, caso seja apreendido o celular do Presidente da República (para se apurar a prática de crimes cuja materialidade já é bem indiciária, necessário dizer)? Mais que isso, como explicar a inação dos poderes em meio a isso, quando é documentado em vídeo o interesse daquele mesmo chefe de Executivo em armar a população justamente para que ela exercite sua desobediência contra o que julgar um desagrado?

Enquanto se somam os exemplos da cordialidade do homem brasileiro (aqui, no sentido de Sérgio Buarque de Holanda), falta direcionamento uníssono dos poderes Legislativo e Judiciário que permita trazer bom senso ao país. Olhando para a nossa magistocracia, e em especial à nossa Suprema Corte, já há anos se semeiam as guerras de liminares, os comentários pouco cordiais (aqui, no sentido corriqueiro da palavra) entre ministros à mídia, a forma de arquipélago com a qual evitam se desgastar. Pensando no momento atual e na necessidade cada vez mais urgente de ação ordenada para reequilíbrio, a crise lembra também que sem harmonia o poder da caneta não passa a valer muito no papel. Sozinho, o Poder Judiciário é facilmente questionado, desobedecido, enfrentado.

José Afonso da Silva lembra que a separação harmônica dos poderes se dá pela especialização funcional e independência orgânica. Há mais de duzentos anos o caso Marbury versus Madison – da Suprema Corte estadunidense – inaugurou a noção de controle de constitucionalidade dos atos dos poderes Executivo e Legislativo, podendo o Judiciário exercer o judicial review e declarar um determinado ato ilegal. Também na oportunidade, de forma reflexa, ficou evidente que a força de uma ordem nesse sentido depende da sua capacidade de obediência; em bom exemplo recente dos seus efeitos, quando Renan Calheiros se negou a sair da presidência da Câmara contra ordem de Ministro do STF.

Em um regime político que a capacidade de obediência de um Tribunal é colocada em constante descrédito, não se pode dizer que há independência orgânica de fato. Não há divisão de poderes que permita concluir que um determinado Judiciário tem força para fazer cumprir suas ordens, ou que um determinado Executivo não é déspota e perverte a ordem democrática. Sem a divisão harmônica o poder político se confunde com mera violência, com mero exercício de força, que “não apela nem é compatível com a legalidade, ordem da qual prescinde”; como já bem lembrou Raymundo Faoro. Não há direito.


Leonardo Magalhães Avelar
| Sócio Penal | lavelar@cascione.com.br
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Alexys Lazarou | alazarou@cascione.com.br
Bruno Navarro | bnavarro@cascione.com.br
Érika Kawata | ekawata@cascione.com.br
Maria Carolina Falavigna | mfalavigna@cascione.com.br
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Taisa Mariano | tmariano@cascione.com.br