Migalhas | Perspectivas do Direito Penal | Lavagem de dinheiro no mercado de arte

sexta-feira, 1º de novembro de 2019

Texto de autoria de Leonardo Magalhães Avelar, Alexys Campos Lazarou e Bruno de Castro Navarro

A operação Galeria investiga a compra e venda de obras de arte para a lavagem de recursos provenientes de propina. Foi noticiado que diversas obras de renomados artistas brasileiros foram adquiridas e revendidas a outras galerias por quantias que alcançavam uma valorização de 1.788%.

Como esperado, as quantias apuradas levantaram forte suspeita da prática de ilícitos, trazendo novamente para debate o controle do mercado de arte como meio de combater a lavagem de dinheiro realizada com obras de arte.

Ocorre que o tema não é novidade no mundo jurídico. Entre uma e outra experiência, vemos uma insistência na reprodução de erros conceituais sobre o funcionamento do mercado de arte. Em meio a tantas suposições mal colocadas, a imagem ainda alimentada é a de um meio fértil para a prática de ilícitos, devendo nossos legisladores atuarem duramente para a sua regulação. Contudo, o mercado de arte possui características específicas, cuja intervenção penal desmesurada tende a engessar o setor e expor negociadores e colecionadores a riscos extremos, se não injustos.

Diante de tamanhas preocupações, algumas ponderações são indispensáveis tanto para as autoridades, quanto para aqueles envolvidos no mercado.

Sobre o verdadeiro “Estado da Arte”

O primeiro grande estigma colocado na compra e venda de arte vem dos altos valores envolvidos, senão dos critérios aparentemente subjetivos de valorização de uma obra. Tal estranhamento é justificável. Obras de arte, no geral, não estão ligadas a uma destinação utilitarista e podem causar estranheza pelo seu processo de formação de valor.

Contudo, há diversos filtros de sentido mais objetivo que garantem uma previsibilidade nesse processo. Conhecer estes parâmetros, ainda que sinteticamente, evita o juízo de que toda venda de arte oculta um crime.

Dentre os parâmetros mais estáveis daquilo denominado mercado primário de arte estão a durabilidade da obra, sua dimensão física e a quantidade de reproduções que aquela mesma obra possui; em uma lógica de oferta e demanda.

Quando passamos para o mercado secundário de arte – quando a obra é vendida para terceiros (colecionadores privados ou galerias, no geral) – a subjetividade na formação de valor tende a ser maior. Entretanto, mesmo nesses casos, ainda há filtros de objetividade que dão alguma previsibilidade e tendem a afastar suspeitas de fraude. Tradicionalmente, esse mercado é reservado às obras de artistas já falecidos, cujas produções não foram adquiridas pelos museus e grandes galerias1.

Outro ponto pertinente para entender as largas oscilações de preço decorrem da lógica aplicada aos grandes leilões; que dominam a maior parte do mercado de arte. Os colecionadores do meio normalmente não se desfazem de seus acervos, sendo mais comum que as peças uma vez adquiridas retornem ao mercado nas raras oportunidades em que os custos de manutenção passam a ser insuportáveis, ou ainda de falecimento dos proprietários da coleção2.

Por essa razão, toda oportunidade de leilão envolvendo artistas mais renomados3 é tomada como uma chance única, fazendo com que os participantes deem os lances mais altos possíveis; razão essencial da extrema valorização de obras.

Também pelo risco de fraude, os especialistas em arte são ainda mais rigorosos em avaliar as obras que alcançam esses leilões. Dentre os elementos de maior objetividade, que permitem alguma previsão na formação de preço da obra, é minuciosamente estudada a condição atual das obras, bem como a sua certificação de autenticidade e provenance4, além dos fatores distintivos de qualidade já até aqui elencados.

Com tamanhas particularidades, o real espaço para o deliberado cometimento de fraudes ou ocultação de patrimônio acaba reservado ao mercado privado, nas negociações realizadas longe das grandes galerias e casas de leilão, cuja natural oclusão permite movimentações suspeitas tanto quanto ocorreria em qualquer outro mercado, com qualquer outro contexto.

Cumpre notar, ainda, que o mundo da arte é cada vez mais globalizado, que transpõe as fronteiras nacionais de forma que a comercialização entre particulares pode passar ao largo das fiscalizações locais, mais uma razão para preocupar aqueles que se dedicam ao ofício de forma legal.

Até aqui, tais conclusões bastam para identificar que o real espaço para prática de irregularidades é muito mais reduzido do que o ideário popular – nesse sentido também o rigor legislativo – costuma propagar. No entanto, há sensível risco para a lavagem de ativos, sem que, com isso, deva todo mercado carregar ônus qualquer além daquele já vigente; ilustrado nas obrigações devidamente tratadas a seguir.

Regulação do mercado e responsabilidade penal

Com base nesse cenário delineado, players de todo o mundo buscam equalizar os interesses daqueles que compram e vendem arte com o das autoridades que desejam a todo custo regulamentar o mercado, às vezes sob pena de engessá-lo.

Destaca-se de início a Responsible Art Market (“RAM”), iniciativa privada na Suíça de criar uma organização sem fins lucrativos que promove diretrizes de compliance para o mercado de arte.

A RAM aponta5 três principais orientações a seu público-alvo no que tange às transações comerciais de obras de arte: (i) conhecer o cliente, com conferência de seus dados pessoais, nacionalidade e comprovante de endereço; (ii) conhecer a obra propriamente dita, com seu histórico de proprietários e autenticidade; e (iii) realizar a due diligence da transação, com verificação de preços, modalidade de pagamento e uso de intermediários suspeitos.

Assim, evidente que para o marchand de boa-fé, que constitui a maior fatia do mercado, tais guidelines são em boa medida suficientes para prevenção de ilícitos. No entanto, para coibir práticas criminosas reiteradas, os Estados também devem estabelecer mecanismos legais para punir condutas indevidas e regular este mercado tão peculiar.

O Brasil adota desde a década de 90 uma série de procedimentos para prevenir lavagem de dinheiro por meio de obras de arte. A Lei Federal nº 9.613/98, voltada especificamente a este tipo de crime, define obrigações de (i) manter registros de operações comerciais, (ii) comunicar tais transações ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) e (iii) prevê sanções ao seu descumprimento.

No mesmo sentido, o Instituto de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) dispôs com mais detalhes sobre este tema de sua expertise, detalhando as obrigações das pessoas físicas e jurídicas que comercializam obras de arte e antiguidades.

Na portaria 369/2016, fica estabelecida a obrigatoriedade de registro das pessoas físicas e jurídicas no Cadastro Nacional de Negociantes de Obras de Arte e Antiguidades (CNART), bem como a necessidade de manter, em arquivo próprio, registro das transações com valor igual ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), com dados de ampla gama de pessoas envolvidas direta e indiretamente, por um período de cinco anos da conclusão da operação (Art. 10).

Quanto ao dever de reportar ao COAF, a portaria estabelece que devem ser comunicadas em até 24 (vinte e quatro) horas, qualquer operação de valor igual ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), em espécie, ou demais transações que sinalizem indícios de ocorrência de crimes de lavagem de dinheiro (Arts. 6º e 7º), como repetidas operações de valor próximo ao limite estabelecido, elevadas quantias de “pessoas sem tradição no mercado” (Art. 7º, III), além de uma série de outros exemplos.

Visando dar efetividade às obrigações administrativas, o IPHAN publicou a Portaria nº 80/2017 que regula as multas aplicadas àqueles que descumprem os deveres de cadastro no CNART e de reporte ao COAF das operações realizadas. Igualmente, estabelece os trâmites para aplicação das sanções, as quais variam de R$ 2.000,00 a R$ 10.000,00, além de multa de 50% sobre o valor dos objetos vendidos, o que pode atingir quantias vultosas.

Assim, na ânsia de coibir práticas criminosas, o Estado brasileiro elaborou extensas e minuciosas normas para regulação de operações que envolvam obras de arte e antiguidade, sob o risco de nem todas serem observadas a contento pelos players. Isso acaba por transferir um ônus ao particular de participar ativamente na regulação do setor, seja mantendo registros detalhados, seja informando operações regularmente.

O que pode mudar? O que deve mudar?

A nebulosidade do mercado de arte para aquele leigo alimenta fantasias das mais bem roteirizadas. É justamente nesse vazio de informação que se criam os juízos prévios que levam muitos nomes sérios às páginas policiais.

O risco de interpretação errônea da lei penal é uma constante pra o mercado de arte; sendo ele, inclusive, o eixo que inicialmente alimentou a ideia de crimes de colarinho branco, ainda na década de 70. Na tutela desses casos midiáticos temos ainda a pressão de legisladores em trazer respostas simbólicas, com projetos de lei voltados para a tutela do mercado cujo teor, não raro, termina por estrangular fluidez das atividades.

No presente, somam-se as proposituras voltadas para regular o mercado de arte, sob a prerrogativa justamente de combater o crime de lavagem, com a sugestão de capacitar auditores fiscais da Receita Federal (INC 864/2019), criar uma área de perícia específica para arte na Polícia Federal (INC 863/2019), ou mesmo de registrar obrigatoriamente todas as obras de arte (PL 4516/2019).

Muitas das iniciativas têm proporcionado bons debates sobre o tema, mas, tendo em vista as características específicas do mercado de arte, é de se desconfiar da real efetividade dessas medidas nos pontos em que de fato há o risco da prática de ilícitos.

No plano internacional há um consenso maior de que o próprio mercado deseja afastar esse estigma. Demonstrar que o setor é seguro e funciona com regras claras favorece desde os players mais tradicionais até os novos investidores, aquecendo o setor para todos os envolvidos. O modelo de intervenção, contudo, passa por uma proposta auto regulatória, na qual as próprias entidades fortes no setor propõem resoluções de aplicação comum; o comum self regulation.

Dentre as propostas já levantadas, tem sido muito bem-vindos os esforços de criar um selo universal para registro e identificação de obras de arte, associado ao vasto uso de tecnologia para cruzar informações e, por meio de inteligência artificial, automaticamente identificar padrões suspeitos, obrigações legais não cumpridas, quaisquer esbulhos possessórios, reportando de forma rápida as autoridades pertinentes para demonstrar a lisura dos processos e isolar no mercado aqueles que se valem do setor para o cometimento de qualquer tipo de fraude.

Em paralelo, o crescente debate no setor e a força de institutos renomados tem resultado na criação de padrões de conduta internacionalmente reconhecidos, como no caso do AML Standards for Art Market Operators, do Basel Institute on Governance, ou ainda o caso do Responsible Art Market acima descrito.

Essas mudanças todas patrocinadas no mercado de arte não estão mais no âmbito da aceitação. Enquanto se questiona a regulação forte imposta, as investigações policiais continuam se desdobrando para mirar nos setores mais tradicionais e alcançar as manchetes dos jornais, expondo todos do mercado aos mesmos riscos operacionais.

Há tempos, não se trata mais de uma escolha. Galeristas, leiloeiros e colecionadores devem cumprir as obrigações de conhecer seus clientes e fornecedores, de reportar as atividades nos termos fixados pela lei e trazer o máximo de transparência para um setor, por vezes, contrário à claridade. A efetivação de um bom compliance é o mecenas moderno na garantia de prosperidade para aqueles que atuam no mercado de arte.

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1 Uma vez absorvidos pelos museus, majoritariamente controlados por governos, é praticamente impossível que a obra volte para o mercado e seja arrematada por particulares.

2 Muitas vezes, outra saída habitual para os casos de alto custo de manutenção está na institucionalização das coleções, abrindo os acervos ao público, a doação das obras aos grandes museus ou ainda buscar financiamento junto ao poder público.

3 Dentre os preferidos das casas de leilão mais conceituadas estão Picasso, Chagall, Miró e Dali.

4 Termo em francês que designa o histórico de propriedade da obra.

5 Art Transaction Due Diligence Toolkit – Explanatory Notes.